从经济学上看，“市场经济地位”表示的是一个国家市场经济的状况。按照一个国家市场经济在全国经济中的重要性，以及国家政府对于经济的干预程度，一般可以区分为完全市场经济国家和非市场经济国家。在反倾销调查中，市场经济地位亦是确定倾销幅度时的一个重要概念。据不完全统计，目前已有78个国家承认了中国的市场经济地位，但美国、欧盟、日本等主要发达国家（地区）仍未承认中国的市场经济地位。而就欧盟而言，2012年12月14日，欧盟理事会及欧洲议会联合修改了欧盟《反倾销基本法》中关于市场经济地位待遇调查的规则，致使中国企业在欧盟反倾销应诉中获得“市场经济地位待遇”的几率不升反降。

      一、欧盟《反倾销基本法》修法基本情况

      欧盟理事会及欧洲议会此次对《反倾销基本法》主要涉及以下3项内容的调整：（1）调查机关作出市场经济地位待遇裁决的期限由立案后3个月修改为立案后7个月，最迟不超过8个月；（2）在抽样调查的案件中，调查机关只审查抽样企业的市场经济地位待遇申请；（3）在抽样调查的案件中，不论抽样企业是否获得市场经济地位待遇，所有非抽样企业的税率不得超过抽样企业税率的加权平均值。从效力上看，欧盟的此次修法直接适用于所有在2012年12月15日仍处于调查进程中的案件，以及此后立案的新案件。

      （一）源起：欧盟对华光伏产品反倾销案

      2012年9月6日，欧盟对华晶体硅光伏组件及关键零部件启动反倾销调查，涉案产品海关编码为ex38180010、ex 85013100、ex 85013200、ex85013300、ex85013400、ex85016120、ex85016180、ex85016200、ex 85016300、ex85016400、ex85414090，涉案金额超过200亿美元（约合人民币1300亿元），是中欧之间迄今为止最大规模的贸易摩擦案件，亦是全球涉案金额最高的贸易救济案件，仅宁波市就有15家企业涉案，并涉及英利、尚德、天合及阿特斯4家中国光伏龙头企业。根据以往中国企业的应诉做法，首先提出的就是市场经济地位待遇的申请。因为尽管欧盟在对待中国企业的反倾销问题上不把中国视为市场经济国家，但在1998年的《反倾销基本法》修正案（即第905/98号条例）中，欧盟将中国确定为“市场转型国家”，有条件地给予中国企业“市场经济地位待遇”。而从最终的惩罚性税率的确定上看，获得“市场经济地位待遇”或单独裁决的企业的最终税率通常都要大大低于普遍税率。例如，在欧盟对华胶合板反倾销案中，4家中国企业——江苏南通综艺合板有限公司、浙江德仁竹木科技股份有限公司、安徽中林企业（砀山）有限公司和浙江嘉兴锦林木材有限公司——最终获得了市场经济地位待遇，分别获得了9.6%、23.5%、6.5%和17%的终裁税率，而该案的普遍税率为66.7%。又如，在欧盟对华葡萄糖酸钠反倾销案中，获得市场经济地位待遇的山东凯翔生物化工有限公司最终得到的终裁税率为5.6%，而该案的普遍税率为53.2%。由此可见，对于光伏反倾销案，中国涉案企业根据此前的应诉思路无疑就是应该首先争取获得市场经济地位待遇。

      此外，从欧盟的反倾销调查实践上看，对于涉案企业较多的调查，一般会采取抽样的方法确定倾销幅度，而根据此前欧盟《反倾销基本法》的规定，在欧盟反倾销案件中，即使是未被抽样选中的企业也仍有机会填报市场经济地位待遇申请表（MET claim forms），参与市场经济地位待遇的审查。这些未被抽样选中的企业如果获得了市场经济地位待遇，同样适用样本企业中获得市场经济地位待遇企业的平均税率；如果没有获得市场经济地位待遇，但获得了单独裁决的待遇，则可以适用样本企业中获得“单独裁决”待遇企业的平均税率；若前述两种待遇均未获得，则只能适用“普遍税率”。也就是说，未被抽样选中的涉案出口企业仍有间接适用“市场经济地位待遇”或单独裁决的可能性。因此，此案一出，中国涉案企业首先想到的突破口就是市场经济地位问题。但不幸的是，欧盟也想到了这一点。而要在该案中尽可能地回避这一问题，最快也是最为便捷的方法就是对法律作出修订。

      （二）根源：利益的链条，经济复苏的救命稻草？

从案件本身涉及的利益要素来看，首当其冲的就是规模和涉案金额的庞大。涉案的中国企业不仅包括英利、尚德、天合以及阿特斯这样的龙头企业，也包括许多中小型光伏企业，这些企业对欧盟的出口依赖性较大。以宁波的涉案企业为例，其出口市场中，欧洲份额占比达六成以上。2011年，宁波出口欧盟的光伏产品总额约为7亿美元。这些企业基本为中小型企业，在未获得市场经济地位的情况下，一旦被征以巨额的惩罚性税率，就可能完全退出欧盟市场。而且，即使是规模较大、实力较强的大企业，也将因此遭受重创。这也正是欧盟希望达到的效果，即从源头上赋予缩小市场经济地位的资格审查以法律依据。

      从宏观背景上看，2012年以来，欧盟一直疲于应对欧债危机，整个欧元区经济持续低迷，并延伸至实体经济领域，失业率高企。为缓解欧元区内的矛盾，对国内产业行保护之实亦成为欧盟在2012年处理对外贸易摩擦的一个关键点，极尽“圈地”之能事。例如，提出申诉请求的欧洲光伏产业联盟（EU ProSun）就认为中国低价产品带来了与欧盟制造业的同质化竞争。这在当前欧盟急需通过提振制造业推动经济复苏，保护其国内产业竞争力的大环境下，无疑是一个颇为“讨喜”的借口。而从上下游产业链的角度来看，欧盟亦希望通过加大对中国企业的征税力度疏通涉案产业上下游产业链之间的利益关系，最大限度维护整条产业链的利益，推动经济的复苏进程。缩小中国涉案企业申请市场经济地位待遇的几率，也就相当于减少了最终获得市场经济地位待遇的企业数量，相应地，涉案中国企业获得单独裁决的几率也在下降，而获得惩罚性力度较高的普遍税率的几率也就增加了，欧盟国内产业因此的获利也就自然会增加。但就上下游产业链及消费者或用户而言，其是否能因此获利，则要视欧盟最终希望保护的倾向而定。

      （三）最后的疯狂：市场经济地位待遇成中国企业应诉的突破口

      中国企业对欧盟反倾销调查的应诉参与呈现出逐步增加的趋势，获得市场经济地位待遇的企业也呈增加态势。据中国贸易救济信息网不完全统计，欧盟1998年修订《反倾销基本法》的当年，没有中国企业获得市场经济地位待遇。在1999年1月14日立案的黄磷反倾销案中，云南马龙化建股份有限公司首次获得欧盟市场经济地位待遇。1999～2012年，欧盟共对华启动92起反倾销调查，共有84家企业在27起反倾销调查中获得了市场经济地位待遇。此外，还有部分企业获得了单独裁决。最终，这些企业获得的终裁税率和单独税率均大大低于普遍税率。此外，根据世贸组织规则，中国在入世15年后（即2016年）将自动获得完全市场经济地位。目前，距离这一期限尚不足4年，欧盟在此时作出这种实质上更为严格的修法不啻为一种“最后的疯狂”之举。

      二、要点分析：关于抽样

      在欧盟此次作出的3项内容修改中，有2项内容涉及抽样。因此，本文着重对欧盟《反倾销基本法》及此次修订中涉及的抽样问题进行分析。世贸组织《反倾销措施协定》第6.10条规定，“在出口商、生产者、进口商的数量或所涉及的产品种类特别多而使作出此种确定（笔者注：即确定倾销幅度）不实际的情况下，主管机关可通过在作出选择时可获得的信息基础上使用统计上有效的抽样方法，将其审查限制在合理数量的利害关系方或产品上，或限制在可进行合理调查的来自所涉国家出口量的最大百分比上。”由此可见，《反倾销措施协定》该条款规定的抽样对象是“出口商、生产者、进口商”；可以进行抽样的情形是（1）“出口商、生产者、进口商的数量”特别多，或（2）“产品种类”特别多；抽样方法为“统计上有效”。但对于如何进行抽样、抽样的标准等问题，《反倾销措施协定》并未作出具体规定。对此，我们只能从相关成员方的国内法及相关案例中进行分析。

      （一）欧盟反倾销调查中的抽样

      欧盟《反倾销基本法》（COUNCIL REGULATION（EC）No 384/96）第17条分4个条款就抽样作出了规定。其中，第17.1条规定了抽样的情形和方法，即“申请人、出口商或进口商、产品类型多”，或“交易数目大”的情况下，可进行抽样。与WTO规则相比，欧盟还规定了申请人和交易数目大的情形；但在抽样方法上的规定基本类似。第17.2条规定了欧盟委员会在抽样中的权利及提供信息的时限；第17.3条规定了对非样本企业单独计算倾销幅度的情形；第17.4条对样本企业不予合作的处理情况作出了规定。在此次修法之前，欧盟委员会在涉及市场经济地位待遇的审查中，从程序上看，会对所有的样本企业及提供了合作的非样本企业发放市场经济地位待遇申请表。申请表内容涉及一般信息，如公司的法律形式、股东名称及持股比例等；商业决策和成本信息，如生产被调查产品的原材料和其他成本要素信息、知识产权问题、雇工问题、财务制度等等。那么，欧盟又是如何确定样本企业的呢？

      从欧盟委员会的案例裁决中可以看出，一般而言，欧盟在反倾销调查中抽样的企业应当具备“在数量上满足代表性的要求”，这种“数量”最主要参考的指标是出口量，同时参照在国内市场的销量、产品类型等因素。以欧盟对华光伏产品反倾销案为例，在抽样调查中选取的都是对欧盟出口量最大的代表性企业，即涵盖最大的组件、电池及硅片出口企业。具体而言，欧盟委员会需要确定以下事项：（1）对欧盟出口涉案产品的中国企业一共有多少家？（2）在调查期内对欧盟出口的中国企业一共有多少家？（3）从出口产品的类型对这些企业进行划分，即共有多少家企业对欧盟出口电池、组件产品、硅片？（4）这些企业的出口占欧盟进口中国光伏产品的比重是多少？（5）按产品划分，这些企业的出口占该类型产品出口总量的比重等等。

      修法之后，欧盟进行市场经济地位待遇审查的对象就仅限于样本企业中提交了市场经济地位待遇申请的企业。而对于非样本企业，即使是提供了合作，在提出市场经济地位待遇申请的情况下也不会对其进行审查。这就存在几个问题：（1）欧盟进行抽样的企业必须是在倾销调查期内对欧盟有出口的企业；（2）这些企业在调查期内对欧盟的出口量必须具有代表性，即出口量占比必须达到一定的程度。而在这两个条件中，“企业”之前是没有定语的，也就是说企业的大小规模并不是欧盟抽样的必要条件，关键是该企业在调查期内的出口情况。规模、实力即使再大的企业如果刚好在调查期内没有对欧盟进行出口，也不会成为欧盟抽样的对象，更遑论获得市场经济地位了。而对于涉案企业的实际应诉而言，无疑是实力越强、规模越大的企业在应诉中更具竞争力。

      从欧盟近年来针对中国的抽样实践来看，被抽样企业在对欧出口总量中的占比一般都在50%以上。以欧盟对华劳保鞋反倾销调查的抽样为例，该案最终确定了4家劳保鞋抽样企业和13家皮鞋抽样企业，其生产的劳保鞋和皮鞋分别占对欧出口总量的50%以上。另外，在欧盟对华塑料包装袋反倾销案中，我国共115家企业在规定时限内提交了抽样问卷和市场经济地位待遇申请表，欧盟最终选取了10家样本企业，多为我国塑料袋行业的龙头企业，其中7家企业获得了市场经济地位待遇。

      （二）“抽样”的疑义

      如上文所述，与世贸组织《反倾销措施协定》中关于“抽样”的规定相比，欧盟《反倾销基本法》中的规定要更宽泛。例如，关于抽样的对象，《反倾销措施协定》的规定为出口商、生产者、进口商、产品种类；欧盟《反倾销基本法》的规定为申请人、出口商或进口商、产品类型、交易数量；美国反倾销法的规定为出口商/制造商、进口商；我国在《反倾销调查抽样暂行规则》中规定抽样的对象为出口商、生产商、产品型号、交易。从抽样的方式上看，欧盟《反倾销基本法》的规定为“合理、有效”，欧盟委员会在决定抽样方式上有自由裁量权；而《反倾销措施协定》中承认的两种抽样方法为统计抽样法和数量抽样法；美国反倾销法规定的抽样方法主要有统计抽样法，即调查机关依据当时所能取得的有效统计资料而得出的涉案企业名单，或以涉案国占其出口涉案产品比例最高的企业为抽样企业；我国的规定则为统计学的有效抽样方法，包括等距抽样、随机抽样或其他适当的统计抽样方法。

      由此可见，在WTO、美国、欧盟及中国的反倾销调查抽样中，“代表性要求”已经成为共识，可能会产生分歧的部分主要是在抽样的具体做法上。以欧盟对华部分鞋类产品的反倾销调查为例，2010年2月4日，中国就欧盟对原产于中国部分鞋类产品的反倾销措施诉至世贸组织争端解决机构，其中就对欧盟的抽样提出了异议，认为欧盟委员会在原始调查关于确定存在倾销的裁定中对中国生产商作出的抽样违反了《反倾销措施协定》第6.10条。中方的主张主要涉及以下2个问题：（1）欧盟在将部分特殊科技运动鞋（STAF）排除在考虑的调查产品之前就作出了抽样；（2）抽样的选择部分是基于中国生产商在国内的销售数据作出的。据此，中方认为欧盟作出的抽样不具备代表性，无法代表中国大部分出口的情况。对此，专家组援引了《反倾销措施协定》第6.14条的规定，即“上述程序无意阻止一成员主管机关依照本协定的有关规定，迅速发起调查，作出无论是肯定还是否定的初步或最终裁定，也无意阻止实施临时或最终措施。”而专家组认为，该条中的“上述程序”即包含中方争议中提及的第6.10条程序，并注意到信息的准确性、法定程序和调查程序透明度以及第6条程序和第5.10条调查期限（“调查应在发起后1年内结束，且决不能超过18个月”）之间可能存在的冲突，最终作出的推理如下：抽样未基于予以考虑的调查产品范围的变化而作出相应变化可能导致倾销幅度的计算有误，而关于这一点《反倾销措施协定》有专门的针对征收的反倾销税有误的救济规定，此外协定第6.10.2条、第9.4条、第9.3.1条和第9.3.2条均规定了相应的救济程序。而对于中方提出的“代表性”的主张，专家组认为，协定第6.10条并未要求调查机关考虑“代表性”的问题，而只是规定调查机关将其审查限制在（1）“合理数量”的利害关系方或产品上，或（2）“可进行合理调查的来自所涉国家出口量的最大百分比上”。据此，专家组最终得出结论认为，中方未能证明欧盟在原始调查的确定存在倾销的裁定中作出的抽样违反了《反倾销措施协定》第6.10条。此外，在欧盟对中国钢铁紧固件的最终反倾销措施案（DS397）中也涉及对欧盟抽样做法的异议，基于篇幅所限，暂不在此赘述，但也是我们需要深入研究的部分。

      三、结语：对我国企业应诉提出更高要求

      抽样早已是反倾销调查中确定倾销幅度时较为常见的一种做法，主要是由于在美国和欧盟对华出口产品启动的反倾销调查中，中国有越来越多的企业参与应诉，许多调查动辄涉及上百家企业应诉，调查机关要在规定的期限内对所有企业的所有交易进行审查往往不切实际，因此就设计了抽样的模式，其初衷是为了提高效率。但在实际操作过程中，往往涉及许多调查机关自由裁量的环节，这些环节恰恰是引起争议的要点所在。就欧盟的此次修法而言，最直接的影响就是光伏反倾销案。但从其法律的追溯力上看，溯及2012年12月15日仍处于调查进程中的案件，以及此后立案的新案件。而据中国贸易救济信息网统计，截至2013年2月，欧盟在2012年12月15日之后新立案反倾销调查2起，为无缝钢铁管和太阳能玻璃；2012年底之前立案的反倾销调查中正在进行调查的有6起，分别为成卷铝箔、有机涂层钢板、可锻铸铁螺纹管和接头（玛钢管件）、陶瓷餐具和厨房用具、晶体硅光伏组件及关键零部件、不锈钢管对焊件。其中，成卷铝箔、有机涂层钢板、可锻铸铁螺纹管和接头（玛钢管件）反倾销案已裁定无中国企业获市场经济地位待遇。而对于剩下的尚未就市场经济地位待遇问题作出裁定的案件，我国企业在接下来的应诉过程中，必须对欧盟《反倾销基本法》的此次修订予以充分的考虑，密切关注欧盟委员会因此作出的相关调整，对可能获得的裁决结果及后续的救济做好充分准备。